这种非法获取信息的行为不一定构成侵犯公民个人信息罪，为什么？

作者：黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长

为了打击侵犯公民隐私的违法犯罪活动，保护公民个人信息安全和合法权益，我国刑法规定了侵犯公民个人信息罪，并且配套了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）这一司法解释对该罪名进行细化。但是，刑法具有兼抑性，侵犯公民个人信息罪也有严格的入罪门槛，并非所有涉嫌非法获取、提供或出售公民个人信息的行为都会构成侵犯公民个人信息罪，举例来说，为“合法经营”而获取公民个人信息的行为满足一定的条件就不会构成该罪。

那么，为“合法经营”而获取公民个人信息的行为在什么情况下不构成侵犯公民个人信息罪？

《解释》第六条规定，为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：(一)利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的;(二)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的;(三)其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的，定罪量刑标准适用本解释第五条的规定。

除此之外，《刑法》第二百五十三条之一规定构成侵犯公民个人信息罪需要达到“情节严重”的立案标准。因此，根据上述规定，为了“合法经营”而非法获取公民个人信息，满足以下条件则不构成侵犯公民个人信息罪：

1.信息属于“行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息、住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”以外的普通公民个人信息；

2.获利不在5万以上；

3.没有前科（曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚）；

4.未将获取的信息流出、扩散。

在这样的前提下，律师办理“合法经营类”侵犯公民个人信息罪案件，可以从哪些角度切入进行辩护呢？笔者认为可从以下四个方面进行：

第一，举证主张认定“合法经营”

即使为“合法经营”获取信息可能无罪，但实务中“合法经营”的举证通常由被告方负责，最高检颁布的《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》明确指出“针对为合法经营活动而购买、收受公民个人信息的行为，在适用《解释》第六条的定罪量刑标准时须满足三个条件：一是为了合法经营活动，对此可以综合全案证据认定，但主要应当由犯罪嫌疑人一方提供相关证据……”因此，辩护律师办理此类案件需积极举证证明当事人及所在公司业务模式属于“合法经营”，具体如何就“合法经营”进行举证和辩护，笔者后续将撰写相应的文章分享自己的观点。

第二，审查涉案信息的属性和类型

如前所述，为“合法经营”获取普通公民个人信息的入罪门槛相对较高。因此，在会见及审查证据的过程中，需重点关注涉案信息的属性及类型，总的来说可以从如下两方面着手：1.通过“识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况”两个特征审查涉案信息是否能认定为刑法意义上的“公民个人信息”，主张将单独或与其他证据结合无法满足上述两个条件的信息予以排除或扣减；2.审查涉案公民个人信息是否属于普通公民个人信息，即“行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息、住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”以外的信息。

第三，审查关于获利的证据

如果信息已满足“普通公民个人信息”这一条件，则要重点关注获利情况，需要注意的是获利不等于非法所得，获利需扣除成本。另外，获利方面的证据审查除了关注银行流水、口供等证据之外，还要关注以“审计报告、鉴定报告、鉴定意见”为名的证据形式，对重复计算、资金性质不属于或无证据证明是“获利”等涉案金额应主张扣减。

第四，审查信息用途是否属于“自用”

实务中，为“合法经营”购买的信息存在自用和转手两种情况，按照上述《解释》的规定，如果将获取的信息“出售或非法提供”的，是无法适用“合法经营”条款的。因此，笔者认为在审查证据时需关注是否存在证明信息流出的证据，一般来说，嫌疑人的供述、公司员工的供述或证言、“下家”的供述或证言、微信聊天记录、电子邮件是需要重点审查的证据。如果无证据证明为“合法经营”获取的信息已被行为人以出售等方式流出，则离无罪结果更近一步。

结语

流量为王的时代，商业经营对信息的依赖性极大，笔者完全不认同为了追求商业利益而侵犯公民个人信息的做法，但同时认为对违法犯罪行为的打击需要严格遵守法律规定，在《解释》明确规定“合法经营”类侵犯公民个人信息案件入罪条件的前提下，不能盲目扩大打击范围。

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